Dosentti, OTT Kirsi-Maria Halonen: Eturistiriidat ja esteellisyys julkisissa hankinnoissa

Eturistiriidat julkisissa hankinnoissa

Vuodesta 2014 lähtien hankintadirektiivit ovat säännelleet intressikonflikteja. Hankintadirektiivin 2014/24 24 artiklan mukaan eturistiriidalla tarkoitetaan tilanteita, joissa henkilöillä, jotka osallistuvat hankintamenettelyn toteuttamiseen tai jotka voivat vaikuttaa menettelyn tulokseen, on välitön tai välillinen rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi, jonka voitaisiin nähdä vahingoittavan heidän puolueettomuuttaan ja riippumattomuuttaan hankintamenettelyssä. Saman artiklan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaiset toteuttavat asianmukaiset toimenpiteet hankintamenettelyissä esiintyvien eturistiriitojen tosiasialliseksi estämiseksi, havaitsemiseksi ja poistamiseksi, jotta vältetään kilpailun vääristyminen ja varmistetaan kaikkien talouden toimijoiden yhdenvertainen kohtelu. Edelleen eturistiriitatilanteet nostetaan 57 artiklassa yhdeksi tarjoajan poissulkemisperusteeksi.

Kansallisen sääntelyn ongelmat

Kansallista hankintalakia (laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 1397/2016) uudistettiin vuoden 2017 alusta. Tuolloin saatettiin voimaan vuoden 2014 hankintadirektiivit. Hankintalaissa eturistiriidat mainitaan vain harkinnanvaraisten poissulkuperusteiden (81 §) ja hankintakertomuksen (124 §) osalta, mutta direktiivin 24 artiklan eturistiriitasääntelyä ei saatettu voimaan. Eturistiriidan määritelmääkään ei laista löydy, vaan siihen viitataan yksinomaan esitöissä (HE 108/2016 vp., s. 186). Lainsäätäjä luultavimmin lakia säätäessään katsoi, että hallintolain esteellisyyssääntely riittää kattamaan myös hankintadirektiivissä edellytetyt vaatimukset. Näin ei kuitenkaan ole.

Ensinnäkin hallintolain yleinen esteellisyyssääntely perustuu virkamiehen itsensä tekemään päätökseen. Vastuu esteellisyyden tunnistamisesta ja poistamisesta (jääväämisestä) on siis hallintolain 29 §:n mukaan hankinnan valmisteluun tai päätöksentekoon osallistuvalla henkilöllä itsellään. Hallintolain esteellisyyssääntely ei myöskään aseta erityisiä velvoitteita esteellisyystilanteiden ennaltaehkäisyyn tai tunnistamiseen. Hankintadirektiivin 24 artikla ei hallintolain tapaan aseta velvoitteita yksittäiselle henkilölle, vaan sen sijaan edellyttää aktiivisia toimia jäsenvaltiolta ja hankintayksiköiltä. Sen mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintayksiköillä on asianmukaiset työkalut ehkäistä, tunnistaa ja poistaa eturistiriitoja. Tätä koskeva sääntely meiltä puuttuu kokonaan.

Toiseksi, hallintolain esteellisyyssääntely ei sovellu kaikkiin hankintayksiköihin. Tämän myös lainsäätäjä esitöissä myönsi toteamalla, että hankintayksikköinä on kuitenkin myös yksityisiä oikeushenkilöitä, minkä ohella hankintapäätöksen tekemiseen tai valmisteluun voi osallistua myös työsuhteessa olevia henkilöitä. Näissä tilanteissa voi hankintayksikkö esitöiden mukaan poistaa eturistiriidan syntymisen henkilöstö- ja organisatorisilla toimenpiteillä (HE 108/2016 vp., s. 186). Lainsäätäjä on näin ollen jättänyt hankintadirektiivin edellyttämän eturistiriitasääntelyn noudattamisen yksittäisten hankintayksiköiden harteille, vaikka direktiivi edellyttää toimia nimenomaan jäsenvaltioilta.

Julkisella sektorilla hankintoja tekevien henkilöiden kaksoisrooleihin ja esteellisyyteen on kiinnitetty enenevissä määrin huomiota sekä korruptiota että harmaata taloutta tarkastelevissa selvityksissä ja raporteissa. ^[1] Tämä huomioiden voidaan pitää entistä yllättävämpänä, ettei intressikonflikteja koskevaa sääntelyä ole edelleenkään ehdotettu otettavaksi osaksi hankintalainsäädäntöä, vaikka joulukuussa 2020 viimeisin hankintalain “korjaussarja” tuli eduskunnan käsiteltäväksi (HE 244/2020 vp.). Esityksen mukaan siinä korjataan tiettyjä puutteita hankintadirektiivien voimaansaattamisessa ja täsmennetään puitejärjestelyä koskevaa sääntelyä tuoreen EU-tuomioistuimen oikeuskäytännön pohjalta. Hallituksen esityksessä ei ole lainkaan mainintaa eturistiriidoista eikä sen pohjalta näin ollen voida arvioida syitä sille, miksi eturistiriitoja koskevaa sääntelyä ei tähänkään ehdotukseen ole sisällytetty.

Eturistiriitoja koskevat oikeusohjeet oikeuskäytännössä

Se, että kansallisesta hankintalaista puuttuvat edelleen säännöt eturistiriitojen osalta ei toki tarkoita sitä, ettei hankintayksiköiden tulisi näitä ennaltaehkäistä, tunnistaa ja poistaa hankinnoissaan. EU-tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-538/13 eVigilo todetaan, että asiantuntijan puolueettomuuden vaarantuminen voidaan todeta yksinomaan objektiivisten seikkojen perusteella. Tällä tavoin voidaan ehkäistä vaara siitä, että hankintayksikön toimintaa ohjaisivat hankintaan liittymättömät näkökohdat ja tekijät, jotka voisivat antaa tietylle toimijalle perusteettoman etusijan (kohta 41). Edelleen ratkaisussa todetaan, että hankintayksiköllä on velvollisuus tarkastaa mahdollisten eturistiriitojen olemassaolo ja toteuttaa tarkoituksenmukaiset toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat. Koska aktiivinen rooli eturistiriitojen tunnistamiseen ja poistamiseen on hankintayksiköllä, ei asiantuntijoiden puolueettomuuden kyseenalaistavalta taholta voida EU-tuomioistuimen mukaan edellyttää todistustaakkaa asiantuntijoiden konkreettisen puolueellisuuden osoittamisesta (kohdat 43-44).

Käytännössä eturistiriita poistetaan siirtämällä esteellinen henkilö pois hankinnan valmistelusta tai viime kädessä sulkemalla tarjoaja pois tarjouskilpailusta eturistiriitaa koskevalla poissulkuperusteella, mutta tätä ennen on annettava mahdollisuus osoittaa, ettei puolueettomuuden vaarantavia ongelmia esiinny. ^[2] Eturistiriitoja on tarkasteltu myös kansallisessa oikeuskäytännössä, jossa on annettu enenevissä määrin merkitystä sille, miltä asiat vaikuttavat ulkopuolelta tarkasteltuna. ^[3]

Eturistiriitasääntelyä ei tulisi mieltää yksittäiseksi hankintalain tekniseksi kilpailutusta koskevaksi muotoseikaksi, vaan tekijäksi, joka vääristää kilpailua ja vaarantaa hankinnan avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun. Hankintalain noudattamatta jättäminen ja esteellisenä asian käsittelyyn osallistuminen voi myös täyttää rikoksen tunnusmerkistön ja johtaa virkavastuuseen, kuten tapahtui julkisuudessa paljon esillä olleessa valtakunnansyyttäjän tapauksessa KKO 2017:92.

Miten eturistiriitoja voitaisiin paremmin ehkäistä tulevaisuudessa?

Intressikonflikteja julkisissa hankinnoissa voitaisiin pyrkiä estämään lisäämällä hankintayksiköiden ja sisäisen tarkastuksen osaamista eturistiriitojen tunnistamisessa, ottamalla käyttöön toimintaohjeita eturistiriitojen ehkäisemiseksi ja nostamalla väärinkäytösten paljastumis- ja seuraamusriskiä. Tietoisuutta ja hyviä käytäntöjä voitaisiin edistää jo sillä, että hankintalaissa edellytettäisiin jokaiselta hankintayksiköltä toimintatapoja valmisteluun ja päätöksentekoon osallistuvien henkilöiden sidonnaisuuksien selvittämiseksi ja intressikonfliktien ehkäisemiseksi. Vaatimus ohjaisi hankintayksiköt kehittämään omaa toimintaansa ja selvittämään hankintoihin osallistuvien henkilöiden sidonnaisuuksia esimerkiksi pitämällä ajantasaisia luetteloita virkamiesten ja toimihenkilöiden ja heidän lähipiirinsä sivutoimista, yrityssidonnaisuuksista, lahjoista tai osallistumisista yritysten rahoittamiin tilaisuuksiin. Tällaiset toimintatavat ehkäisisivät ennalta eturistiriitoja ja lisäisivät hankintojen parissa työskentelevien kykyä niiden tunnistamiseen.

Kirsi-Maria Halonen 
dosentti, OTT, VT
kauppaoikeuden yliopistonlehtori
Lapin yliopisto, oikeustieteellinen tiedekunta