MAO:129/2024

Asian tausta

Väylävirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö), Helsingin seudun liikenne kuntayhtymä, Pääkaupunkiseudun Kaupunkiliikenne Oy, Espoon kaupunki, Vantaan kaupunki, VR-Yhtymä Oyj, Tampereen kaupunki ja Tampereen Raitiotie Oy ovat ilmoittaneet 24.4.2023 julkaistulla ja 19.5.2023 korjatulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla erityisalojen hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta järjestyksenvalvonta- ja vartiointipalveluita liikennejärjestelmässä koskevasta liitteen C kohdan 12 mukaisesta palveluhankinnasta 36 kuukauden pituiselle ajanjaksolle ja kahden vuoden optiokaudelle.

Väylävirasto on 22.6.2023 tekemillään päätöksillä asiassa VÄYLÄ/2577/02.01.12/2023 sulkenut Palmia Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Avarn Security Oy:n tarjouksen. Väyläviraston ilmoituksen mukaan sen tekemät päätökset ovat koskeneet Väyläviraston lisäksi myös Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymää, Pääkaupunkiseudun Kaupunkiliikenne Oy:tä, Espoon kaupunkia, Vantaan kaupunkia, VR-Yhtymä Oyj:tä, Tampereen kaupunkia ja Tampereen Raitiotie Oy:tä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 35.000.000 — 80.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Palmia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset päätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

On riidatonta, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnössä nimenomaisesti asetettujen vaatimusten vastainen siltä osin kuin tarjouksessa ei ole nimetty sopimuksesta ja operatiivisesta toiminnasta vastaavia henkilöitä. Tarjouspyynnön vaatimus, jonka perusteella valittajan tarjous on hylätty, ei ole kuitenkaan ollut hankintasäännösten mukainen. Lisäksi kilpailutuksessa on toimittu muutenkin tavalla, joka ei ole ollut omiaan turvaamaan yritysten tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota palveluitaan.

Julkisia hankintoja koskevassa oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta voida vaatia, että sillä pitäisi jo tarjouksentekohetkellä olla käytettävissään tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja, vaan riittää, että tarjouksessa sitoudutaan tarjouspyynnössä edellytetyn hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä määritellyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Esillä olevassa tarjouspyynnössä on edellytetty sekä sopimuksesta vastaavan henkilön että operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön nimeämistä jo tarjousvaiheessa. Asiassa ei ole mitään hankinnan luonteeseen liittyviä objektiivisia syitä, joilla henkilöiden nimeämistä jo tarjousvaiheessa voisi perustella. Vaatimuksen takia muun ohella yksi merkittävimmistä alan toimijoista Suomessa, eli valittaja, ei ole voinut jättää kilpailutukseen tarjouspyynnön mukaista tarjousta.

Nimettävien henkilöiden kokemukselle ja koulutukselle asetetut vähimmäisvaatimukset ovat tarkoittaneet, että nimettävien henkilöiden on tullut olla kokeneita turva-alan työntekijöitä. Käytännössä osallistuakseen kilpailutukseen tarjoajalla olisi joko tullut olla kokeneita turva-alan työntekijöitä tai tarjoajan olisi tullut pyrkiä rekrytoimaan sellaiset tarjousaikana ilman tietoa siitä, onko heille mitään tosiasiallista tarvetta.

Tarjousten laatuvertailussa nimettävien henkilöiden laatukriteerit on asetettu hyvin korkealle, mikä on viitannut alan käytäntöihin nähden jopa epärealistisen korkeasti koulutettuihin turva-alan työntekijöihin. Henkilöiden nimeämisvaatimuksen lisäksi kyseisten henkilöiden vähimmäistason ylittäville työkokemukselle ja koulutukselle on annettu huomattavaa painoarvoa tarjousvertailun laatuosiossa. Tarjousvertailu on laadittu siten, että pärjätäkseen kilpailutuksessa tarjoajan olisi tullut pystyä hankkimaan mahdollisimman paljon vertailupisteitä nimettäviä henkilöitä koskevista laatukriteereistä, koska niissä menetettyjä laatupisteitä ei ole ollut mahdollista kompensoida tarjouksen hinnassa. Vaatimus sopimuksesta ja operatiivisesta toiminnasta vastaavien henkilöiden nimeämisestä jo tarjousvaiheessa on ollut syrjivä ja kilpailua perusteettomasti rajoittava.

Hankintayksikön menettelyn moitittavuutta on lisännyt myös hankintayksikön asettama tarjousten jättämiselle asetettu kohtuuton aikataulu. Ottaen huomioon, että jo tarjouksessa on tarjouspyynnön mukaan tullut nimetä sekä sopimuksesta vastaava henkilö että operatiivisesta toiminnasta vastaava henkilö, hankintayksikkö ei ole asettanut hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullista määräaikaa tarjousten jättämiselle.

Hankintayksikkö on julkaissut hankintailmoituksen 21.4.2023 siten, että tarjousten jättämisen määräaika on ollut 22.5.2023. Hankintayksikkö on julkaissut hankintaa koskevan korjausilmoituksen 18.5.2023 siten, että tarjousten jättämisen määräaikaa on jatkettu 29.5.2023 asti. Tarjouksen jättämisestä kiinnostunut toimittaja on siis saanut tiedon hankinnasta ja sen vaatimuksista vasta huhtikuun lopulla ja voinut varmistua lopullisista vaatimuksista vasta 18.5.2023. Vasta tuolloin kilpailutuksesta kiinnostuneille toimittajille on selvinnyt moni tarjouksen laadinnan kannalta olennainen asia, muun ohella nimettäviä henkilöitä koskevat lopulliset ja kilpailutuksen lopputuloksen kannalta olennaiset laatukriteerit.

Kilpailutuksen aikataulu on tarkoittanut sitä, että tarjouksen jättämisestä kiinnostuneella toimittajalla on ollut reilu kuukausi aikaa ryhtyä hakemaan ja rekrytoimaan kilpailutukseen sopivia nimettäviä henkilöitä. Kyseinen aika olisi ollut jo lähtökohtaisesti kohtuuttoman niukka. Koska hankinnasta on kuitenkin julkaistu korjausilmoitus vasta toukokuun puolivälin jälkeen, tarjouksen jättämisestä kiinnostuneella toimittajalla on ollut vain 1,5 viikkoa (yhteensä kuusi arkipäivää) aikaa yrittää rekrytoida kilpailutukseen sopivia nimettäviä henkilöitä.

Hankintayksikön asettama aikataulu on tehnyt tarjouksessa nimettävien henkilöiden rekrytoimisen tarjousaikana käytännössä mahdottomaksi. Tämä on asettanut toimittajat epätasa-arvoiseen asemaan ja rajoittanut kilpailua perusteettomasti. Asiassa ei myöskään voi olla mitään hankinnan luonteeseen liittyviä objektiivisia syitä, joilla hankintayksikkö voisi perustella tarjouksen tekemiselle asetettua määräaikaa.

Oikeuskäytännössä on katsottu, ettei tarjouspyyntöön ole sallittua tehdä olennaisia muutoksia korjausilmoituksella, vaan tällöin hankinta on aina keskeytettävä ja hankinnasta tulee käynnistää uusi hankintamenettely. Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on ilmoittanut vasta korjausilmoituksella muun ohella tiedon siitä, milloin kilpailutuksen kohteena olevia palveluita on tarkoitus alkaa tuottaa. Kyseisellä tiedolla on ollut erittäin suuri merkitys siinä arvioinnissa, voiko toimittaja osallistua tarjoajana näin merkittävään ja laajaan kokonaisuuteen vai ei.

Myös korjausilmoituksella ilmoitettu palveluntuotannon aloitusajankohta 1.9.2023 itsessään on asettanut toimittajat epätasapuoliseen asemaan. Tarjouspyynnön mukaan ennen varsinaisen palvelutuotannon alkamista on palvelun haltuunottovaihe, jonka aikana tilaajat perehdyttävät palvelua tuottavan henkilöstön hankintaan kuuluviin tehtäviin, ja perehdyttämiskoulutukseen tulee kaikkien palvelua tuottavien henkilöiden osallistua. Kilpailutuksen aikataulutus ja ilmoitettu palveluntuotannon aloitusajankohta ovat suosineet huomattavasti sellaisia toimittajia, jotka ovat jo tuottaneet hankinnan kohteena olevaa palvelua. Toimintaansa laajentamaan pyrkivän toimittajan tarjoukseen ja menestymismahdollisuuksiin on puolestaan vaikuttanut se, että kaikki tarjouksen laadinnan aikana epävarman sopimuksen toteuttamisen kannalta olennaiset rekrytoinnit olisi tullut tehdä kesällä. Kesäaika on erittäin huonoa ja epävarmaa rekrytointiaikaa. Tällekään hankintayksikön menettelylle ei voi olla löydettävissä päteviä perusteluja.

Vastine

Vaatimukset

Väylävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Ei ole ollut syrjivää tai kilpailua rajoittavaa eikä muutenkaan kohtuutonta vaatia tarjouspyynnössä tarjoajaa nimeämään kaksi keskeistä avainhenkilöä, jotka vastaavat palveluntuotannosta. Avainhenkilön nimeämisen vaatiminen on yleinen käytäntö julkisissa hankinnoissa, eikä sitä ole hankintasäännöksissä kielletty. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään edes edellytetty, että tarjoajalla tulisi olla tarjouksessa nimettävät resurssit, eli kaksi vähimmäisvaatimukset täyttävää avainhenkilöä palveluksessaan tarjouksen jättöhetkellä. Hankintayksikkö on saanut tarjouskilpailussa kaksi tarjouspyynnön mukaista vähimmäisvaatimukset täyttävää tarjousta. Tarjouspyyntö on siten mahdollistanut, ja käytännössä myös toteuttanut, toimivan kilpailun.

Tarjousaika on ollut yli 30 päivää. Tämän kaltaisessa hankinnassa tarjousajalle ei ole mitään erityistä säädettyä vähimmäismääräaikaa. Kukaan tarjoajista ei ole myöskään esittänyt kysymysten esittämisen määräaikaan mennessä, että tarjousaika olisi liian lyhyt tai että sitä tulisi pidentää. Hankintayksikkö on omasta aloitteestaan lisäkirjeen antamisen yhteydessä kuitenkin julkaissut hankintailmoituksen korjausilmoituksen, jolla se on pidentänyt tarjousten jättämisen määräaikaa. Korjausilmoituksella tarjousten jättämisen määräaikaa on pidennetty seitsemän vuorokautta, ja lisäkirjeen antamisen jälkeen tarjoajilla on ollut 11 päivää aikaa jättää tarjous. Lisäkirjeellä ei ole tehty olennaisia muutoksia tarjouspyyntöön, eikä lisäkirjeellä ole muutettu eikä edes täsmennetty avainhenkilöiden vähimmäisvaatimuksia.

Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi noudattaen julkisista hankinnoista annettuja säännöksiä.

Kuultavan lausunto

Avarn Security Oy on ilmoittanut, ettei se näe tarvetta lausua asiassa.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että kilpailutus on sisältänyt kohtuuttomia, syrjiviä ja hankinnan kohteen kannalta perusteettomia ehtoja, jotka ovat rajoittaneet perusteettomasti kilpailua.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään tasapuolisia ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia hyväksyttäviä perusteita henkilöiden nimeämisvaatimuksille jo tarjousvaiheessa. Vaikka hankinnan kohde on ollut toimialan kohteeksi laaja, nimeämisvaatimusten kohteena olevien henkilöiden tehtävänkuvat ovat olleet alalle tavanomaisia sopimuksesta ja operatiivisesta toiminnasta vastaavien henkilöiden tehtävänkuvia. Lisäksi hankinnan kohteen laajuudesta huolimatta varsinainen toiminta, eli järjestyksenvalvonta- ja vartiointipalvelujen tuottaminen, on vastaavaa ja muun ohella samojen säännösten alaista toimintaa kuin missä tahansa muussakin järjestyksenvalvonta- ja vartiointipalvelukohteessa. Hankintayksikkö on lisäksi nimenomaisesti jättänyt esittämättä mitään vaatimuksia koskien operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön toimeksiantokohtaista työaikaa tai sitoutumista myös muihin asiakkuuksiin. Hankintayksikkö ei siis ole edellyttänyt operatiivisesta toiminnasta vastaavalta henkilöltä kokoaikaista työpanosta hankinnan toteuttamisessa.

Tarjoaja voi hankkia varmuuden sopivista henkilöistä ja niiden saatavuudesta vasta sen jälkeen, kun se tietää varmasti tarvittavia henkilöitä koskevien vaatimusten sisällön ja sen, milloin kyseisten henkilöiden on oltava toimeksiannossa käytettävissä. Sopimuskauden suunniteltu aloitusaika on ilmoitettu vasta korjausilmoituksella. Näin ollen korjausilmoituksen julkaisun ajankohta on asiassa merkittävä.

Tarjouskilpailun lisätietokysymysvaiheessa osa alan toimittajista on pyytänyt nimettäviä henkilöitä koskevien laatukriteerien lieventämistä vedoten siihen, etteivät ne vastaa alan käytäntöjä, eivät tuo hankintayksikölle lisäarvoa ja ovat jopa hankintasäännösten vastaisia. Näin ollen toimittajapuolella on ollut perusteltua olettaa, että kilpailutukseen osallistumisen ja tarjouksen laadinnan kannalta olennaisia kriteerejä — eli nimettävien henkilöiden ominaisuuksiin liittyviä laatukriteerejä — harkitaan vielä uudestaan hankinnan kohteen kannalta tarkoituksenmukaisemmiksi.

Jo alkuperäisen hankintailmoituksen mukaiset vaatimukset ovat olleet kohtuuttomia ja hankintasäännösten vastaisia. Aidosti kilpailukykyisen tarjouksen laatiminen olisi tarkoittanut sitä, että tarjoajan olisi pitänyt pystyä nimeämään tarjoukseensa erittäin kokeneita turva-alan työntekijöitä. Kyseiset henkilöt ovat yritykselle kalliita. Tällaisten henkilöiden hankkiminen yrityksen käytettäväksi edellyttää lähtökohtaisesti hyvin huolellista tarveharkintaa sekä pitkää ja työlästä rekrytoimisprosessia. Lisäksi koska kyseiset henkilöt ovat jo jossain työpaikassa, henkilöä koskee myös vähintään kuukauden irtisanomisaika.

Tietoa sopimuskauden aloittamisajankohdasta ei ole voinut ilmoittaa korjausilmoituksella nyt kyseessä olevan kaltaisessa kilpailutuksessa. Tarjouspyynnön muuttamista kesken kilpailutuksen koskevan oikeuskäytännön mukaan kyseisen ehdon lisääminen kesken hankintamenettelyn on tarkoittanut sitä, että hankinta olisi tullut keskeyttää ja aloittaa uudestaan alusta.

Hankintayksikkö on asettanut sopimuskauden aloitukselle täysin kohtuuttoman aloitusajan. Hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään perusteluja sille, miksi palveluntuotannon olisi tarpeellista alkaa jo kaksi kuukautta hankintapäätöksen jälkeen, etenkin kun hankintayksikkö on ajoittanut kilpailutuksen toteuttamisen siten, että päätös annetaan juuri ennen yleisten kesälomien alkamista.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että sopimuksesta vastaavan ja operatiivisesta toiminnasta vastaavan avainhenkilön nimeäminen on ollut tarpeen jo tarjousvaiheessa, sillä kyseessä on laaja ja vaativa palvelukokonaisuus, johon kuuluu useita hankintayksikköjä. Palvelun maantieteellinen alue on laaja ja kohteet ovat tavanomaista vaativampia muun ohella rataverkolla työskentelyn osalta. Ennen palveluntuotannon alkamista sopimukseen on sisältynyt haltuunottovaihe, jolloin tilaajaosapuolet perehdyttävät palvelua tuottavan henkilöstön hankintaan kuuluviin tehtäviin. Haltuunottovaiheen onnistunut läpivienti ja palvelutuotannon käynnistäminen ei ole mahdollista ilman sopimuksesta vastaavaa ja operatiivisesta toiminnasta vastaavaa henkilöä, joilla on myös sopimuksellinen velvoite osallistua palveluntuotantoa koskeviin kokouksiin välittömästi sopimuksen solmimisen jälkeen.

Se, että hankintayksikkö ei ole asettanut vaatimuksia operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön työajalle tai rajoittanut tämän muita asiakkuuksia, ei muuta asiaa. Operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön on tullut olla tavoitettavissa virka-aikana ja tämä on vastannut siitä, että hankinnan kohteen kuvauksen mukainen palvelu toteutuu. Tämä ei ole mahdollista, jos henkilö nimetään vasta myöhemmin, kun sopimuskausi on jo käynnissä. Kohde-esimiehet ja järjestyksenvalvojat on sen sijaan ollut mahdollista ilmoittaa vasta myöhemmin tarjousvaiheen jälkeen.

Hankintayksikkö on näin mahdollistanut tarjouskilpailuun osallistumisen tasapuolisesti. Lisäksi tarjoajalla ei edes ole tarvinnut olla kahta nimettävää avainhenkilöä palveluksessaan tarjouksenjättöhetkellä. Vaatimukset eivät ole kohtuuttomia palveluntuotannon laadukkaan käynnistämisen ja toteuttamisen kannalta, eivätkä vaatimukset ole vaarantaneet tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu sopimuksen kestoksi 36 kuukautta. Tätä olennaista tietoa ei ole lisäkirjeellä tai korjausilmoituksella muutettu.

Valittaja on esittänyt, että avainhenkilöiden mukanaolo on olennaista haltuunottovaiheen onnistuneessa läpiviennissä. Kyseisellä seikalla ei ole kuitenkaan mahdollista perustella vaatimusta avainhenkilöiden nimeämisestä jo tarjousvaiheessa. Kaikissa vähänkään merkittävissä alan kohteissa on erillinen ennen palveluntuotannon aloitusta pidettävä haltuunottovaihe.

Hankintayksikön esittämät huomautukset haltuunottovaiheen aikataulusta ja avainhenkilöiden velvollisuudesta osallistua palveluntuotantoa koskeviin kokouksiin välittömästi sopimuksen solmimisen jälkeen tarkoittavat käytännössä sitä, että tarjouspyynnön nimeämisvaatimus on ollut vielä kohtuuttomampi kuin mitä valittajan aiemmissa kirjelmissä on esitetty.

Sen lisäksi, että tarjouspyyntö ei ole sisältänyt tietoa siitä, milloin palveluntuotannon on tarkoitus alkaa, se ei ole sisältänyt tietoa myöskään siitä, milloin sopimuksen on tarkoitus alkaa. Sopimuksen alkamisaikaa on tiedusteltu hankintayksiköltä tarjouskilpailun lisätietokysymysvaiheessa. Hankintayksikkö on antanut asiaan vastauksen, josta ei ole ollut mahdollista päätellä sopimuksen alkamisaikaa. Tarjouspyynnössä on näin ollen pyydetty nimeämään henkilöt ilman tietoa siitä, milloin kyseisten henkilöiden on oltava toimeksiannossa käytettävissä.

Hankintayksikkö ei ole perustellut lainkaan kilpailutuksen aikataulullisia kysymyksiä. Se ei ole esittänyt mitään tasapuolisia ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia hyväksyttäviä perusteita tai hankinnan luonteeseen tai laatuun liittyviä konkreettisia syitä tai seikkoja, joiden perusteella avainhenkilöiden nimeäminen jo tarjousvaiheessa olisi ollut perusteltua nyt puheena olevassa hankinnassa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti muuttaessaan tarjouspyyntöasiakirjojen sisältöä kesken hankintamenettelyn sekä siitä, onko tarjouspyyntö ollut hankintasäännösten vastainen siltä osin kuin siinä on edellytetty tiettyjen henkilöiden nimeämistä jo tarjousvaiheessa ja siltä osin kuin siinä on määritelty tarjousten jättämistä koskeva aikataulu.

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (eritysalojen hankintalaki) 98 §:n mukaisesti hankinnassa tulee sovellettavaksi, mitä eritysalojen hankintalain I (1 — 35 §) ja IV (114 — 133 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä erityisalojen hankintalain 10 luvun (98 — 106 §) säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:ssä tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Erityisalojen hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 106 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja hankintamenettelyn kulku keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on yhdessä muiden tilaajatahojen kanssa pyytänyt tarjouksia järjestyksenvalvonta- ja vartiointipalveluista liikennejärjestelmässä. Sopimuksen kestoksi on ilmoitettu 36 kuukautta. Alkuperäinen tarjouspyyntö on päivätty 19.4.2023, ja sitä koskeva hankintailmoitus on julkaistu TEDtietokannassa 24.4.2023. Tarjouksen on mainitun tarjouspyynnön mukaan tullut jättää viimeistään 22.5.2023.

Hankintayksikkö on hankintamenettelyn aikana muuttanut tarjouspyyntöasiakirjoja tietyiltä osin. Päivitetty tarjouspyyntö on päivätty 16.5.2023, ja sitä koskien on julkaistu korjausilmoitus TED-tietokannassa 19.5.2023. Tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa on samalla pidennetty siten, että tarjoukset on tullut jättää viimeistään 29.5.2023.

Päivitetyn tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdan ”Ryhmän yleiset kriteerit” mukaan tarjoajien on tullut ladata tarjouksiinsa muun ohella henkilöstön referenssilomake ohjeiden mukaisesti täytettynä. Kyse on ollut vähimmäisvaatimuksesta.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut muun ohella Excel-muotoinen 18.4.2023 päivätty henkilöstön referenssilomake. Kyseisen lomakkeen välilehden ”Avainhenkilöt” kohdissa ”Sopimuksesta vastaava henkilö” ja ”Operatiivisesta toiminnasta vastaava henkilö” on edellytetty, että tarjoaja nimeää kyseisen henkilön sekä ilmoittaa hänen yhteystietonsa, työkokemuksensa ja koulutuksensa.

Mainitussa referenssilomakkeessa on esitetty seuraavat vähimmäisvaatimukset kyseisten nimettävien henkilöiden osalta:

Sopimuksesta vastaava henkilö

”Kolmen (3) vuoden ajan viimeisen kymmenen (10) vuoden aikana kokemusta toimimisesta vastaavassa tehtävässä sopimuksesta vastaavana henkilönä tai tätä vastaavassa roolissa poliisin tai rajavartiolaitoksen avuksi asetetun järjestyksenvalvonnan toimeksiannossa (Laki yksityisistä turvallisuuspalveluista 1085/2015 28 §). Työskentelyn on oltava kokoaikaista ja tosiasiallista tarkastelujakson aikana ja tämä on kyettävä osoittamaan pyydettäessä.”

”Suoritettu alempi korkeakoulututkinto (turvallisuus-, tekninen- tai kaupallinen ala)”

Operatiivisesta toiminnasta vastaava henkilö

”Kahden (2) vuoden kokemus työnjohtotehtävissä (KEM, VEM, PEM tai vastaava). Työskentelyn on oltava kokoaikaista ja tosiasiallista tarkastelujakson (viimeiset kymmenen (10) vuotta) aikana ja tämä on kyettävä osoittamaan pyydettäessä.”

”Kolmen (3) vuoden kokemus LYTP 28 § mukaisista toimeksiannoista. Työskentelyn on oltava kokoaikaista ja tosiasiallista tarkastelujakson (viimeiset kymmenen (10) vuotta) aikana ja tämä on kyettävä osoittamaan pyydettäessä.”

”TVEAT, Turvallisuusalan perustutkinto tai suoritettu alempi korkeakoulututkinto (turvallisuus-, tekninen- tai kaupallinen ala)”

”LYTP 28 § mukainen järjestyksenvalvonnan pätevyys”

Tarjouspyynnön liitteenä olleen 15.5.2023 päivätyn hankinnan kohteen kuvauksen kohdan 4 ”Sopimuskauden aikana tuotettavien palveluiden vähimmäisvaatimukset” alakohdan 4.2 ”Henkilöstön pätevyys- ja kokemustason vähimmäisvaatimukset” alakohdissa 4.2.1 ”Sopimuksesta vastaava henkilö” ja 4.2.2 ”Operatiivisesta toiminnasta vastaava henkilö”, joihin on viitattu myös edellä mainitussa referenssilomakkeessa, on todettu muun ohella, että kyseiset henkilöt tulee nimetä tarjousvaiheessa ja että edellä mainittujen henkilön työkokemusta ja koulutusta koskevien vähimmäisvaatimusten on tullut täyttyä tarjousten jättämisen määräaikaan mennessä.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen 22.5.2023 päivätyn Tarjouksen laadun arviointi -asiakirjan kohdan 1 ”Tarjouksen laadun arviointi” alakohdissa 1.1 ”Tarjouksen laatupisteiden muodostuminen” ja 1.2 ”Pisteiden muodostuminen, nimettyjen henkilöjen osaaminen” on todettu muun ohella, että laatu muodostaa 30 prosenttia tarjouksen kokonaistaloudellisuuden arviointiperusteista ja että laadun enimmäispistemäärä on ollut 22 pistettä, josta neljä on voinut saada sopimuksesta vastaavan henkilön vähimmäisvaatimukset ylittävästä osaamisesta ja kuusi on voinut saada operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön vähimmäisvaatimukset ylittävästä osaamisesta. Mainitun asiakirjan kohdan 2 ”Laadun arviointikohdat” alakohdassa 2.1 ”Nimettyjen henkilöiden osaaminen” on määritetty tarkemmin, minkälaisesta lisätyökokemuksesta ja koulutuksesta on voinut saada laatupisteitä.

Mahdolliset lisäkokemusvuodet ja ylimääräiset koulutukset on tullut ilmoittaa tarjouspyynnön liitteenä olleella, edellä käsitellyllä henkilöstön referenssilomakkeella.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen 15.5.2023 päivätyn sopimusluonnoksen kohdan 5 ”Palvelu ja sen tuottaminen” alakohdassa 5.3 ”Palvelun haltuunotto” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Ennen varsinaisen palvelutuotannon alkamista on palvelun haltuunottovaihe, jonka aikana Tilaajaosapuolet perehdyttävät palvelua tuottavan henkilöstön tähän hankintaan kuuluviin tehtäviin. Perehdyttämiskoulutukseen tulee kaikkien palvelua tuottavien henkilöiden osallistua. Perehdyttämiseen osallistuminen kuuluu palvelun hintaan.

[ — — ]

Lähtökohtaisesti haltuunotto toteutetaan Palveluntuottajan palvelusuunnitelmassa
Liite [- -] kuvatun mukaisesti. Sopijaosapuolet tarkastavat ja päivittävät tarvittaessa suunnitelman sisältöä. Tilaajaosapuolet hyväksyvät lopullisen haltuunottosuunnitelman ennen sopimuskauden alkua.”

Sopimusluonnoksen kohdassa 4 ”Sopimuskausi” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Sopimuskausi on kolme (3) vuotta. Se alkaa XX.XX.2023 ja se on määräaikainen XX.XX.2023 asti. Sopimus päättyy automaattisesti, ellei Tilaajaosapuolet ota käyttöön sopimuskautta.

Sopimukseen liittyy yksi (1) kahden (2) vuoden optiokausi.”

Hankintayksikölle on hankintamenettelyn aikana esitetty muun ohella kysymys ”Koska sopimuksen on tarkoitus alkaa?”. Hankintayksikkö on vastannut kysymykseen seuraavasti:

”Sopimus alkaa, kun sopimus on allekirjoitettu. Tilaajien tavoite on, että uuden palvelutuotannon mukainen palvelu alkaa 1.9.2023. Ennen sopimuksen allekirjoitusta pidetään voittaneen tarjoajan kanssa sopimuskatselmus, missä käydään läpi haltuunottosuunnitelma ja päätetään haltuunottojakson pituus.”

Hankintayksikölle on esitetty myös kysymys ”Milloin sopimuskauden on tarkoitus alkaa (arvio)?”. Hankintayksikkö on vastauksessaan viitannut edellä mainittuun kysymykseen ja siihen annettuun vastaukseen.

Hankintayksikölle on lisäksi esitetty kaksi kysymystä sopimuksesta vastaavan henkilön ja/tai operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön koulutustasoa koskevan vähimmäisvaatimuksen muuttamisesta. Hankintayksikkö on vastauksena kysymyksiin todennut, ettei tilaaja muuta tarjouspyyntöä tältä osin.

Vielä hankintayksikölle on esitetty muun ohella kysymys operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön työskentelyn täysiaikaisuudesta hankinnan kohteena olevassa toimeksiannossa, hänen työajoistaan ja siitä, saako hänellä olla vastuullaan muita asiakkuuksia tai toimintaa, joka ei liity hankittavaan toimeksiantoon. Vastauksessaan hankintayksikkö on todennut muun ohella, että henkilön tulee olla tavoitettavissa virka-aikana ja että henkilön työajalle ei ole asetettu erityisiä vaatimuksia.

Hankintayksikölle esitetyt kysymykset ja niihin annetut vastaukset on koottu 15.5.2023 päivättyyn asiakirjaan. Hankintayksikkö on korjannut tarjouspyyntöasiakirjoja ja julkaissut korjausilmoituksen TED-tietokannassa 19.5.2023. Korjausilmoituksen mukaan tarjousten uusi määräaika on ollut 29.5.2023.

Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta. Hankintayksikkö on 22.6.2023 tekemillään valituksenalaisilla päätöksillä sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tarjouksen henkilöstöä koskevalta referenssilomakkeelta ovat puuttuneet tiedot sopimuksesta vastaavasta henkilöstä ja operatiivisesta toiminnasta vastaavasta henkilöstä, sekä valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen.

Asian arviointi

Valittajan mukaan kilpailutus on sisältänyt kohtuuttomia, syrjiviä ja hankinnan kohteen kannalta perusteettomia ehtoja, jotka ovat rajoittaneet perusteettomasti kilpailua. Valittaja on esittänyt ensinnäkin, että tarjouspyynnön vähimmäisvaatimus sopimuksesta vastaavan henkilön ja operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön nimeämisestä jo tarjousvaiheessa on ollut hankintasäännösten vastainen. Valittaja on esittänyt myös, että hankintayksikkö on ilmoittanut vasta korjausilmoituksella tarjoajille erittäin tärkeän tiedon siitä, milloin kilpailutuksen kohteena olevia palveluita on tarkoitus alkaa tuottaa, ja vasta korjausilmoituksen julkaisemisella ovat selvinneet myös nimettäviä henkilöitä koskevat lopulliset laatukriteerit. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä on pyydetty nimeämään kyseessä olevat henkilöt ilman tietoa siitä, milloin henkilöiden on oltava toimeksiannossa käytettävissä. Valittajan mukaan hankinnasta olisi tullut ensisijaisesti käynnistää uusi hankintamenettely. Lisäksi valittaja on esittänyt, että edellä mainittu vähimmäisvaatimus huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole asettanut hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullista määräaikaa tarjousten jättämiselle. Valittajan mukaan myös korjausilmoituksella ilmoitettu palveluntuotannon aloitusajankohta 1.9.2023 itsessään on asettanut toimittajat epätasapuoliseen asemaan, koska tarjouspyynnön mukaan ennen varsinaisen palvelutuotannon alkamista on palvelun haltuunottovaihe, ja kesäaika on epävarmaa rekrytointiaikaa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseessä olevien avainhenkilöiden nimeäminen on ollut tarpeen jo tarjousvaiheessa, koska kyseessä on laaja ja vaativa palvelukokonaisuus, johon kuuluu useita hankintayksikköjä, ja koska ennen palveluntuotannon alkamista ajoittuvan haltuunottovaiheen onnistunut läpivienti ja palvelutuotannon käynnistäminen ei ole ollut mahdollista ilman sopimuksesta vastaavaa ja operatiivisesta toiminnasta vastaavaa henkilöä. Hankintayksikön mukaan sen asettamat vaatimukset eivät ole kohtuuttomia palveluntuotannon laadukkaan käynnistämisen ja toteuttamisen kannalta, eivätkä vaatimukset ole vaarantaneet tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksikön mukaan tarjouspyyntö on myös mahdollistanut ja käytännössä toteuttanut toimivan kilpailun, kun hankintayksikkö on saanut kaksi tarjouspyynnön mukaista tarjousta. Hankintayksikkö on esittänyt myös, että korjausilmoitukseen liittyvällä lisäkirjeellä ei ole muutettu avainhenkilöiden vähimmäisvaatimuksia, ja jo alkuperäisessä hankintailmoituksessa on ilmoitettu sopimuksen kestoksi 36 kuukautta, mitä olennaista tietoa ei myöskään ole muutettu. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että tarjousaika on ollut yli 30 päivää ja lisäksi hankintayksikkö on omasta aloitteestaan lisäkirjeen antamisen yhteydessä pidentänyt tarjousten jättämisen määräaikaa seitsemän vuorokautta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja sitä koskevat vähimmäisvaatimukset. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimukset tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee lisäksi olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Tarjoajalla ei vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousten vastaanottamiselle varatun määräajan päättyessä, vaan riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytettyjen palvelujen tuottamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Tarjouspyynnön vaatimus siitä, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan tiedossa sekä tulevan hankinnan toteuttamiseen sidottuina jo tarjousta jätettäessä, voi perusteettomasti rajoittaa potentiaalisten tarjoajien pääsyä tarjouskilpailuun ja asettaa palveluntuottajat siten eriarvoiseen asemaan.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikön vaatimus sopimuksesta vastaavan henkilön ja operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön nimeämisestä jo tarjouksen jättämisen yhteydessä on kohdistunut hankinnan ehdottomiin vähimmäisvaatimuksiin. Vaatimus on siten voinut vaikuttaa siihen, voiko potentiaalinen tarjoaja ylipäätään osallistua tarjouskilpailuun. Hankintayksikön saamista kolmesta tarjouksesta yksi eli valittajan tarjous on myös nimenomaisesti suljettu tarjouskilpailusta tämän vaatimuksen täyttymättä jäämisen perusteella.

Asiassa esitetyn perusteella hankinnassa on ollut kyse hyvin laajasta hankinnasta, johon on osallistunut useita tilaajia. Hankinnan voidaan lisäksi arvioida sisältävän vartiointipalvelujen toimintakentällä jossain määrin tavanomaista vaativampia toimintaympäristöjä sisältäviä kohteita. Nimettävien henkilöiden kokemukselle ja koulutukselle asetetut vähimmäisvaatimukset ovat myös valittajan mukaan tarkoittaneet sitä, että nimettävien henkilöiden on tullut olla kokeneita turva-alan työntekijöitä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kyseisten henkilöiden voidaan katsoa olevan avainhenkilöitä kyseessä olevan palvelun toteuttamisen kannalta. Toisaalta asiassa ei ole erimielisyyttä siitä, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole esitetty vaatimusta kyseisten henkilöiden kokoaikaisesta työpanoksesta tai siitä, ettei kyseisillä henkilöillä voisi olla myös muita asiakkuuksia. Toisaalta sekä sopimuksesta vastaavan henkilön että operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön on asiassa esitetyn selvityksen perusteella tullut osallistua jo hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamista edeltävään niin sanottuun haltuunottovaiheeseen.

Asiaa kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on esillä olevassa asiassa voinut vaatia sopimuksesta vastaavan henkilön ja operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön nimeämistä jo tarjousten jättövaiheessa, eikä tätä vaatimusta sellaisenaan ole esillä olevassa hankinnassa pidettävä kohtuuttomana tai muutoin hankintasäännösten vastaisena.

Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko kyseinen nimeämisvaatimus yhdessä tarjoajille hankintamenettelyn aikana annettujen tietojen kanssa aiheuttanut sen, että tarjousten jättämiselle asetettua aikataulua ei voida pitää hankintasäännösten mukaisena, tai onko tarjouspyyntöasiakirjoja muutettu hankintamenettelyn aikana hankintasäännösten vastaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että esillä olevaan asiaan sovellettavassa erityisalojen hankintalain 10 luvussa ei ole säädetty tarjouspyyntöön tai hankintailmoitukseen tehtävistä muutoksista sosiaali- ja terveyspalveluita sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevan hankintamenettelyn aikana taikka tarjousten jättämiselle asetettavasta määräajasta. Erityisalojen hankintalain 100 §:n 1 momentista ilmenevällä tavalla hankintayksikön on kuitenkin noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:ssä tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikkö ei myöskään erityisalojen hankintalain 2 §:stä ilmenevin tavoin saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2017:139 arvioinut hankinnan kohteen muuttamista hankintamenettelyn aikana. Korkein hallinto-oikeus on todennut, että avoimuusperiaate ja tarjouskilpailusta kiinnostuneiden yritysten yhdenvertaisten mahdollisuuksien turvaaminen edellyttävät hankintasopimuksen kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen määrittämistä jo hankintamenettelyn alussa ja sitä, että hankintamenettelyn ehtoihin mahdollisesti myöhemmin tehtävät muutokset eivät ole potentiaalisten tarjoajien kannalta olennaisia.

Myös Euroopan unionin tuomioistuin on 5.4.2017 antamassaan tuomiossa Borta (C298/15, EU:C:2017:266) katsonut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet ja avoimuusvelvollisuus merkitsevät ensinnäkin sitä, että hankintamenettelyn aikana tarjouspyyntöasiakirjoihin tehtävät muutokset eivät — vaikka ne voivatkin olla merkittäviä — saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta. Tilanne voisi olla tällainen muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta (tuomion 74 kohta). Mainittu vaatimus edellyttää toiseksi, että kyseisistä muutoksista tiedotetaan riittävästi siten, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat tutustua niihin samoin edellytyksin samana ajankohtana (tuomion 75 kohta). Tämä sama vaatimus edellyttää kolmanneksi vielä yhtäältä, että mainitut muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, ja toisaalta, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, että määräajan pidennyksen kesto riippuu mainittujen muutosten tärkeydestä ja että kyseinen kesto on riittävä, jotta asianomaiset taloudelliset toimijat voivat mukauttaa tarjoustaan muutosten johdosta (tuomion 76 kohta).

Esillä olevassa asiassa vähimmäisvaatimus edellä mainittujen avainhenkilöiden nimeämisestä ja heidän koulutus ja työkokemustietojensa esittämisestä jo tarjouksessa on esitetty ensimmäisen kerran jo 24.4.2023 julkaistuissa alkuperäisissä tarjouspyyntöasiakirjoissa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyn aikana muuttanut kyseisiä henkilöitä koskevia vähimmäisvaatimuksia tai laadun vertailuperusteita. Sillä, että tarjouskilpailun lisätietokysymysvaiheessa osa alan toimittajista on pyytänyt nimettäviä henkilöitä koskevien vähimmäisvaatimusten lieventämistä, ei ole asian arvioinnissa merkitystä. Hankintayksikkö on vastauksenaan sille esitettyihin kysymyksiin ilmoittanut, ettei tarjouspyyntöä muuteta tältä osin.

Sen sijaan hankintayksikkö on sille hankintamenettelyn aikana esitettyyn kysymykseen antamassaan vastauksessa esittänyt, että tilaajien tavoite on, että tarjouskilpailun kohteena oleva palvelu alkaa 1.9.2023. Muun ohella hankintayksikön vastauksia sille tarjouskilpailun aikana esitettyihin kysymyksiin koskeva korjausilmoitus on julkaistu TED-tietokannassa 19.5.2023, ja tarjousaikaa on samalla pidennetty viikolla siten, että tarjoukset on tullut jättää viimeistään 29.5.2023. Alkuperäisissä tarjouspyyntöasiakirjoissa, joita on koskenut 24.4.2023 julkaistu hankintailmoitus, ei ole esitetty tietoja kyseessä olevan palvelun alkamisen ajankohdasta.

Ottaen huomioon että hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyn aikana antamassaan tarkentavassa vastauksessa asettanut ehdotonta ajankohtaa palvelun aloittamiselle, markkinaoikeus katsoo, että esillä olevassa asiassa ei ole kyse sellaisesta tarjouspyyntöasiakirjojen muutoksesta, joka olisi unionin tuomioistuimen edellä mainitun Borta-tuomion mukaisesti edellyttänyt kokonaan uuden tarjouskilpailun aloittamista. Tästä huolimatta korjausilmoituksella annettu palvelun tuottamisen aloittamisen ajankohtaa koskeva uusi tieto on kuitenkin ollut tarjoajille merkittävä tieto niiden arvioidessa mahdollisuuksiaan toteuttaa tarjouskilpailun kohteena oleva palveluhankinta. Näin on erityisesti siksi, että jo tarjouksessa on edellä tarkemmin käsitellyin tavoin tullut nimetä edellä mainitut avainhenkilöt ja esittää heidän koulutus- ja työkokemustietonsa. Tällaisten henkilöiden rekrytoimista ilman mitään tietoa siitä, milloin heidän on oltava käytettävissä, on pidettävä käytännössä hyvin haastavana.

Hankintayksikkö on esittämänsä palvelutuotannon aloittamisen tavoiteaikataulun ilmoittamisen jälkeen pidentänyt tarjousaikaa viikolla siten, että tarjousten jättämiselle on korjausilmoituksen julkaisemisen ja edellä mainitun uuden merkittävän tiedon jälkeen ollut aikaa noin puolitoista viikkoa.

Ottaen muun ohella huomioon rekrytointiprosessien aikaa vievän luonteen sekä sen, että yksi kolmesta tarjoajasta on suljettu tarjouskilpailusta nyt kyseessä olevien ehdottomien vähimmäisvaatimusten täyttymättä jäämisen perusteella, markkinaoikeus katsoo, että tarjousten jättämiselle asetettu verraten tiukka aikataulu on hankinnassa asetettujen vähimmäisvaatimusten ja tarjoajille hankintamenettelyn aikana annettujen uusien tietojen takia ollut omiaan perusteettomasti rajoittamaan kilpailua ja vaarantamaan erityisalojen hankintalain 3 §:n periaatteiden toteutumisen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintasäännöksissä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 16 luvussa (145 — 169 §) säädetään.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen valituksenalaiset päätökset voidaan hankintalain
154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti jo tarjouspyyntöasiakirjoja laatiessaan, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Väylävirasto aikoo edelleen toteuttaa järjestyksenvalvonta- ja vartiointipalveluita liikennejärjestelmässä koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Väyläviraston 22.6.2023 tekemät päätöksen Palmia Oy:n tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta ja hankintapäätöksen asiassa VÄYLÄ/2577/02.01.12/2023. Markkinaoikeus kieltää Väylävirastoa tekemästä hankintasopimusta kyseisen hankintapäätöksen perusteella tai panemasta kyseisiä päätöksiä muutoin täytäntöön nyt asetetun 3.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Väyläviraston korvaamaan Palmia Oy:n oikeudenkäyntikulut 14.400 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Väyläviraston vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Mirva Näsi ja Suvi Karlén-Savolainen.

Huomaa

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.