Voidaanko julkisen tarjouskilpailun seurauksena tapahtunut palveluntarjoajan vaihtuminen katsoa liiikkeen luovutukseksi?

Vaikka hankintalakia ei suoraan sovelleta liikkeen luovutukseen, voidaan palveluntarjoajan vaihtuminen julkisen tarjouskilpailun seurauksena katsoa joissakin tilanteissa työsopimuslain mukaiseksi liikkeen luovutukseksi. Välittömän sopimussuhteen olemassaolo ei ole välttämätön edellytys liikkeen luovutuksen tunnusmerkkien täyttymiseksi. Se, että edellisen ja voittaneen palveluntarjoajan välillä ei ole sovittu liikkeen luovutuksesta, vaan palveluntarjoajat ovat julkisen tarjouskilpailun perusteella valittuja peräkkäisiä palveluntarjoajia, ei Euroopan Unionin tuomioistuimen mukaan estä sellaista tulkintaa, etteikö kyseessä voisi olla liikkeen luovutus.

Korkeimman oikeuden ennakkopäätöksessä KKO 2008:88 todettiin, että liikkeenluovutusdirektiiviä voidaan soveltaa kaikissa mahdollisissa tapauksissa, joissa yrityksen toiminnasta vastaava luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö, jolle kuuluvat työnantajan velvollisuudet yrityksen työntekijöitä kohtaan, vaihtuu sopimuksen tai muun siihen verrattavan järjestelyn perusteella. Kyseisessä päätöksessä viitattiin EU:n oikeuskäytäntöön ja todettiin nimenomaisesti, että A:n ja D:n välisen välittömän sopimussuhteen puuttuminen tilanteessa, jossa ne ovat julkisia hankintoja koskevaan tarjouskilpailuun perustuen peräkkäin hoitaneet päiväkotitoimintaa, ei estänyt tulkitsemasta tilannetta liikkeen luovutukseksi.

Suhteellisen tuoreessa KKO:n ennakkopäätöksessä 2018:64 vahvistetaan edellä mainittu periaate ja todetaan liikkeen luovutuksen tunnusmerkeistä muun muassa, että ”Unionin tuomioistuin on vakiintuneessa oikeuskäytännössään katsonut, että arvioitaessa, täyttyykö tosiasiallisesti liikkeenluovutusdirektiivin 1 artiklan 1 b kohdan edellytys, on huomioitava kaikki kyseessä olevaa liiketoimea kuvaavat tosiseikat”. Yksi arvioitavista tosiseikoista on se, onko pääosa henkilöstöstä otettu uuden työnantajan palvelukseen. Mikään yksittäinen tosiseikka ei kuitenkaan ratkaise tulkintaa, vaan kaikki tosiseikat on otettava huomioon kokonaisharkinnassa.

Erilaisille liikkeen luovutuksen tapahtumisen arviointiperusteille annettava painoarvo vaihtelee sen mukaan, millaisesta liiketoiminnasta on kysymys. Mikäli julkinen tarjouskilpailu koskee sellaista toimintaa, jossa työvoimalla on suuri merkitys, on riski, että palveluntarjoajan vaihtuminen voitaisiin katsoa liikkeen luovutukseksi.

Jos hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään edellyttänyt, että tarjouskilpailun voittanut palveluntarjoaja ottaa palvelukseensa edellisen palveluntarjoajan työntekijät, mutta tarjouskilpailun voittanut palveluntarjoaja näin tekee, kyseessä voi olla liikkeen luovutus.

Jos tarjouspyyntöön sisältyy vaatimus edellisen palveluntarjoajan työntekijöiden palkkaamisesta ja käyttämisestä tarjouspyynnön kohteen mukaisen hankinnan toteuttamiseen ja tarjouskilpailun voittanut tarjoaja on tähän tarjouksessaan sitoutunut, vahvistaa tarjoajan sitoutuminen tulkintaa liikkeen luovutuksesta.

Kuten yllä olevasta käy ilmi, pelkästään se, onko tarjouspyynnössä mainittu palveluntarjoajan velvollisuudesta ottaa palvelukseensa edellisen palveluntarjoajan työntekijät, ei ratkaise tulkintaa liikkeenluovutuksen tunnusmerkistön täyttymisestä. On kuitenkin hankintaoikeudellisesti selvää, että jos tarjouspyyntöön sisältyy vaatimus edellisen palveluntarjoajan työntekijöiden palkkaamisesta eikä tarjoaja tähän sitoudu, hankintayksiköllä on velvollisuus hylätä tarjouspyynnön vastainen tarjous.